- El proyecto tiene la pretensión de sistematizar la conservación de la diversidad biológica en relación con los convenios internacionales en la materia, la Ley General del Ambiente 25.675 y el resto del plantel de leyes de presupuestos mínimos sectoriales argentinas, así como el Código Civil y Comercial.
- Uno de los instrumentos que trae el proyecto es el Inventario Argentino de la Diversidad Biológica. Este instrumento sirve para conocer el estado de conservación de los componentes y desde esa información partir en el diseño de cualquier política en la materia.
- Se crea el “Listado Nacional de Especies Silvestres Amenazadas”. Incluye “especies, subespecies y poblaciones de flora y fauna silvestre u otros grupos taxonómicos que sean merecedores de una atención y protección particular.
Por José Alberto Esain*
Artículo publicado originalmente en la Agenda Ambiental Legislativa 2020 del Círculo de Políticas Ambientales.
Durante los años 2017, 2018 y 2019 participé como consultor a cargo de la elaboración de un anteproyecto de ley de biodiversidad en el marco del Proyecto Uso Sustentable de la Biodiversidad (USUBI) (PNUD ARG 15/G53) en el ámbito del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación (MAyDS) (más específicamente en la Secretaria de Política Ambiental en Recursos Naturales a cargo de Diego Moreno, con aportes trascendentes de Carlos Merenson Director Nacional de Biodiversidad y Julio Dalmau). De dicho proceso surgió un proyecto que hoy se encuentra en trámite parlamentario (S-2283/19)[1] y que entiendo necesario dar a conocer por la trascendencia que el mismo guarda para la política ambiental de nuestro país. Fue un proceso largo porque tuvo más de 30 reuniones participativas donde se debatió el texto con sectores científicos, productivos, el Consejo Federal de Medio Ambiente (COFEMA), la Comisión Nacional Asesora para la Conservación y Utilización Sostenible de la Diversidad Biológica (CONADIBIO), Ente Coordinador Interjurisdiccional para la Fauna (ECIF), abogados especialistas en la materia, etc.
El mismo es un Proyecto de Ley de Presupuestos Mínimos para la Preservación de la Diversidad Biológica. ¿La primera pregunta que surge es, porqué es tan trascedente contar con una legislación así? Para muestra se puede consultar el informe de la Plataforma Intergubernamental de Ciencia y Política sobre Biodiversidad y Servicios de los Ecosistemas (IPBES), cuyo resumen fue aprobado en la 7ª sesión plenaria del organismo en abril de 2019, en París[2] donde se concluye que la biodiversidad está disminuyendo a un ritmo sin precedentes a nivel mundial, y la tasa de extinción de especies se está acelerando, así como las probabilidades de graves impactos en las personas de todo el mundo, advierte. El panorama en Argentina donde se está a tiempo para tomar medidas protectoras, en el ámbito legislativo nacional es anomia[3]. La anomia es total. Si se emprende un recorrido sobre las pocas referencias a la materia, ellas se encuentran en la Constitución Nacional (CN) (segundo párrafo del artículo 41 CN) en los Convenios Internacionales (sobre todo el de Río en 1992) pero siendo estos instrumentos que a pesar de resultar operativos, para su aplicación efectiva requieren de una estructura y de rudimentos que los pongan en funcionamiento, sobre todo en una estructura federal como la Argentina, donde los recursos naturales resultan ser de dominio originario de las provincias (artículo 124 CN). Pero la vacuidad se profundiza si arribamos a los sectores internos que componen la DB: en materia de fauna la Ley 22.421 resulta vieja (es del año 1981) aunque fuera actualizada para el orden federal por Decreto 666/97, pues por su formato de adhesión (es decir, sólo aplicable en los ámbitos de las provincias que la aceptan) no ha tenido seguimiento en casi ninguna jurisdicción local. El resultado es que existen tantas normas de fauna como provincias, atomizando la regulación para animales que se mueven, que en muchos casos son comunes a varias de esas jurisdicciones y que paradójicamente reciben tratamientos dispares en cada una de ellas. Por eso se requiere una ley nacional que sea de presupuestos mínimos, para así construir el piso básico y unificado de protección de la biodiversidad y entre ellas de la fauna. La carencia de norma nacional impide tener institutos unificados (por ejemplo, para el manejo de especies amenazadas como el jaguareté, el cóndor, la prevención de daños por introducción de especies exóticas invasoras, recursos genéticos asociados a la biodiversidad, o instrumentos de uso sostenible para especies que sí lo admiten). En el espacio flora el diagnóstico es peor pues no existe norma nacional, ni de adhesión siquiera. Sólo algunas leyes sobre sectores parciales de la flora como la de bosques nativos (Ley 26.331) la vieja Ley 13.273 de riqueza forestal, o sobre actividades que se ciñen sobre este sistema (leyes 26.562 y 26.815 de quema de pastizales o prevención de incendios respectivamente). La regulación de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional vinculado a la diversidad biológica es otro espacio vacío. Esta materia incorporada en el Convenio del año 1992 (arts. 15/19 y 10.c) fue motivo de regulación en 2010 mediante el Protocolo de Nagoya (que fuera aprobado en Argentina mediante Ley 27.246) y cuenta con una Resolución Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable (SAyDS) 410/2019 pero adolece de ley nacional en una materia que entrecruza competencias de la Nación y las provincias y requiere de modo inminente una ley nacional que ordene el sistema.
En cuanto al escenario internacional, el mismo muestra a la diversidad biológica como un objeto de conservación mediante el derecho. En principio, entre los objetivos del desarrollo sostenible de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Agenda 2030 aparece el “Promover el uso sostenible de los ecosistemas terrestres, luchar contra la desertificación, detener e invertir la degradación de las tierras y frenar la pérdida de la diversidad biológica” (objetivo 15). Entre las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) (C (2004)81) se menciona “Establecer un marco de políticas para la conservación a largo plazo y el uso sostenible de la biodiversidad. Integrar los objetivos de biodiversidad en las políticas sectoriales. Hacer un uso mayor y más consistente de los instrumentos económicos: incentivos para la conservación y reforestación, pagos por servicios ecosistémicos, transferencias e inversiones en proyectos de conservación, tarifas de pesca y cuotas negociables, tarifas de entrada para áreas protegidas”. Existe expresa mención en la Carta Encíclica Laudato Sí del Santo Padre Francisco “sobre el cuidado de la casa común”; que contiene un apartado en el Capítulo Primero («Lo que le está pasando a nuestra casa»), numeral III (párrafos 32/42).
El proyecto de ley de presupuestos mínimos de protección de la diversidad biológica
En cuanto al proyecto de ley, el mismo tramita mediante expediente S-2283/19. El mismo difiere del proyecto que fuera proyectado por nuestra consultoría, pero, de todos modos, resulta sobradamente idóneo para dar respuesta a un tema acuciante para el derecho ambiental argentino. Describiremos los contenidos para que se comprenda la trascendencia que tiene el mismo.
En cuanto al ámbito de aplicación, el proyecto regula la biodiversidad (en los tres niveles que hemos expuesto, en base al Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) en su versión silvestre y asilvestrada. En cuanto a la diversidad biológica, siguiendo la definición del Convenio de 1992 se la considera como “variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas”. El proyecto atiende a los tres enfoques o “escalas” de regulación: las relaciones interespecíficas (variación entre especies); las intraespecíficas (variación dentro de las especies, es decir genéticas); y las variabilidades entre ecosistemas. En cuanto a las excepciones, se quita del régimen a “los sistemas cultivados, las especies domesticadas y cultivadas y sus recursos genéticos”. No se desentiende de estos aspectos, pero no los regula, sino que los coordina con el sistema de la ley. Son espacios -los cultivados- en donde se realizan actividades productivas, en donde el proyecto simplemente pretende integrar la política de diversidad biológica, y para ello las pautas de “Coordinación de la Estrategia con la planificación sectorial nacional”, entre otras, serán claves.
El proyecto tiene la pretensión de sistematizar la conservación de la diversidad biológica en relación con los convenios internacionales en la materia, la Ley General del Ambiente 25.675 y el resto del plantel de leyes de presupuestos mínimos sectoriales argentinas, así como el Código Civil y Comercial. Para el cumplimiento de este objetivo la ley avanza en una necesaria “estructuración” de los aspectos normativos como el reconocimiento del valor intrínseco de la diversidad biológica, considerando los derechos de las comunidades de pueblos indígenas argentinos legalmente reconocidas, abocándose a una amplia panoplia de materias, regulando objetivos (artículo 3), principios (artículo 4), dividiendo competencias, autoridades (capítulo 2) y creando figuras de gestión que entrecruzan los aspectos de las autoridades locales por un lado y las autoridad nacional por el otro. Consideremos estos puntos.
En cuanto al sistema de autoridades el capítulo 5 (artículos 39 a 43) dispone la autoridad de aplicación de la ley (nacional), se coordina con Administración de Parques Nacionales en materia de parques (Ley 22.351) y áreas marinas protegidas (Ley 27.073) (artículo 39) se eleva de rango a la CONADIBIO, enumerándola en la ley de presupuestos mínimos (creada mediante el Decreto 1347/1997).
Respecto a la coordinación, se prevé la integración de aspectos de biodiversidad en políticas sectoriales (artículo 8) en sintonía con el artículo 3 CDB. En cuanto a la vinculación federal, el proyecto regula las directrices ecorregionales (artículo 9) pero de un modo distinto al que se había proyectado en el ámbito de la consultoría. Entendemos que en este punto el proyecto quizá podría ser mejorable, pues en su versión original las directrices ecorregionales tenían un sentido distinto. Expliquemos la idea. Se incluyen mecanismos de coordinación con las autoridades de la Ley Federal de Pesca 24.922 (artículo 18). El proyecto original ponía mucho énfasis en el instrumento de los planes. El proyecto original ingresaba varios aspectos importantes en materia de planificación de la DB: a) creaba los Planes provinciales en la materia los que se deben dar en base a “directrices ecorregionales”; b) disponía de una “Planificación por ecorregiones” donde el instrumento central eran las “directrices ecorregionales” adoptadas por las provincias de cada ecorregión (en anexo la ley se las enumeraba) junto a la autoridad nacional; las que eran las bases obligatorias de la planificación provincial que referimos en el apartado a); c) se aprobaba -con rango legislativo- la Estrategia Nacional de DB la que ya formaba parte de la Resolución 151-E/2017 MAyDS y se la integra como Anexo 1 al proyecto, dándole espíritu al texto y a toda la estructura de la ley y expresando un diálogo de fuentes entre el Poder Ejecutivo (PE) y el Poder Legislativo (PL); d) se dispone la intervención del COFEMA en cuestiones vinculadas a la coordinación de la política ambiental en materia de DB facultándose a la autoridad de aplicación nacional a solicitar su intervención a efectos de facilitar la coordinación de políticas interprovinciales.
Uno de los instrumentos que trae el proyecto es el Inventario Argentino de la Diversidad Biológica (artículos 5 y 6). Este instrumento sirve para conocer el estado de conservación de los componentes y desde esa información partir en el diseño de cualquier política en la materia. En este punto el proyecto se coordina con el artículo 7 CDB, la meta 19 de Aichi, la Ley General del Ambiente 25.675 (artículos 16/18), los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 25.831 de Acceso a la Información Pública Ambiental y la Ley 27.275.
La versión del proyecto difiere del original en este punto en varios aspectos, pero básicamente, le ha dispuesto un rol excesivamente alto al COFEMA cuando el proyecto original disponía esta función a la CONADIBIO. Enumeramos: el artículo 9 ahora regla que el COFEMA elabora la Estrategia Nacional de Conservación de la Biodiversidad. Esto implicaría quitarle una competencia del PEN que es el que aprueba la Estrategia nacional propuesta por la CONADIBIO. Entendemos es un error quitarla del ámbito del Ministerio de Ambiente de la Nación, pues la CONADIBIO incluye en su integración 4 representantes del COFEMA. Lo que no puede hacer el COFEMA es incluir en esas discusiones la representación interministerial que la CONADIBIO sí posee. Respecto a las directrices ecorregionales, la versión original era mucho más práctica y operativa, pues no sólo disponía el mecanismo para su elaboración y aprobación, sino que ya traía la integración de cada ecorregión en uno de sus anexos, lo que coincide con el mapa ecorregional que ha elaborado el COFEMA, pero que, al formar parte del texto del proyecto en anexo, ahorra los tiempos de una futura reglamentación para su operatividad. Además, las directrices ecorregionales originalmente previstas se concertaban no entre las 23 jurisdicciones, sino entre las provincias que forman cada ecorregión por separado (con participación de la autoridad nacional que representa el piso de protección), siendo que los temas que se discuten son resorte de cada una de ellas.
En materia de planes agrega el proyecto los de uso sostenible en el artículo 11 para provincias y en el artículo 12 para especies alcanzadas por el convenio CITES (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres). El artículo 10 del proyecto prevé el mecanismo de emergencia para para la Protección de Hábitats o Ecosistemas que es el instrumento que el proyecto dedica a este nivel de biodiversidad.
Entre los instrumentos aparece la evaluación de impacto ambiental (artículos 13 y 14); la colecta científica con trámites simplificados (artículo 15); en materia de caza y pesca continental la autorización (llamada en algunas provincias “permiso de caza” o “de pesca”) pero ahora agregándosele “el sostenimiento biológico de las especies objeto de la misma y los ecosistemas de los que forman parte” (artículo 16). Se incluyen mecanismos como los cupos, vedas en razón del lugar o de la época y medidas de protección técnicas” (artículo 16). Se incluye la posibilidad de que el propietario, administrador, poseedor o tenedor de un inmueble se aproveche de la fauna silvestre que habita su fundo de modo transitorio o permanente, debiendo protegerla y limitar de manera racional y sostenible su utilización para asegurar la conservación (artículo 17). Respecto a la flora que es un inmueble por accesión, y depende del propietario del fundo donde se encuentra alojada, “las autoridades competentes identificarán las especies de flora silvestre autóctona que requieren de autorización para su colecta o uso. El listado de especies de flora silvestre sujetas a este régimen excepcional de uso sostenible de la flora silvestre autóctona, considerará las Directrices Ecorregionales para la Planificación de la Conservación de la Diversidad Biológica” (artículo 19). Se crea un sistema único para la trazabilidad de los productos de la DB (artículo 20). Se regla la exportación de componentes de la DB (artículo 21), la tenencia en cautiverio bajo pautas muy precisas (artículo 22).
Se crea el “Listado Nacional de Especies Silvestres Amenazadas”. Incluye “especies, subespecies y poblaciones de flora y fauna silvestre u otros grupos taxonómicos que sean merecedores de una atención y protección particular en función de su valor científico, ecológico o cultural, o por su singularidad, rareza o grado de amenaza, o por la falta de información respecto a una especie, o por la posibilidad de peligro de daño grave o irreversible a ella, así como por estar incluidos como protegidos en alguna norma internacional aprobada por nuestro país”. El listado se divide internamente en (i) Categoría de especies amenazadas “en peligro crítico”: (ii) Categoría de especies amenazadas “en peligro”: (iii) Categoría de especies amenazadas “vulnerables”. La inclusión de especies en el listado se lleva adelante por la autoridad de aplicación de la ley que es la Nacional e implica la prohibición de todas las acciones enumeradas en el artículo 26 que implican básicamente toma de estos componentes (para la flora silvestre se enumeran recolección, corte, entre otras, para la fauna silvestre cualquier actuación hecha con el propósito de darles muerte, capturarlos, perseguirlos, entre otras, y extendiéndose al poseer, naturalizar, transportar, vender, comerciar o intercambiar, entre otras. Además, la inclusión implica para las i y ii “Planes de Conservación» obligatorios los que en las especies iii son facultativos, que se deben elaborar y ejecutar entre la autoridad nacional y las autoridades provinciales donde el taxón se distribuye. El proyecto prevé la posibilidad de excepcionar algunos casos de las prohibiciones (artículo 29).
El capítulo 4 se enfoca en las Especies Exóticas Invasoras. Declara de interés federal la prevención del ingreso y dispersión de especies exóticas invasoras y el control y/o erradicación de aquellas que ya estuvieran presentes en nuestro territorio (artículo 30). Crea el listado de especies exóticas invasoras (artículo 31) el que se compone de tres tipos “de uso restringido”, “de uso controlado», “de clasificación pendiente». Para las primeras “Queda prohibida la importación y el tránsito interjurisdiccional como así también como así también la cría o cultivo, la compra y venta, su donación y liberación en todo el territorio nacional”. Las mismas “deberán ser objeto de estrategias de manejo, incluyendo acciones de contención, control y/o erradicación, tendientes a prevenir, minimizar o compensar sus impactos”. Para las segundas se prevé que podrán ser objeto de uso sostenible con pautas fijadas en las directrices ecorregionales y con la debida participación de las autoridades locales, las que podrán incluir prohibiciones específicas y restricciones geográficas, entre otras medidas, así como la adopción de sistemas de control de escapes o difusión.
Finalmente, el capítulo 6 (artículos 44 a 48) regula el “acceso a los recursos genéticos” una saludable inclusión, aunque las modificaciones que se han introducido al proyecto original lo dejan de modo deficiente para los objetivos planteados. En principio debería disponerse una división entre la competencia plena de las autoridades locales para otorgar el acceso a recursos genéticos, y excepcionalmente los casos en que resulta de competencia nacional (recursos genéticos marinos, en áreas de jurisdicción nacional, o que ya hayan sido colectados y que no pueda determinarse su origen), la regulación del Certificado de Cumplimiento del Protocolo de Nagoya en favor de la autoridad de aplicación (MAyDS), a efectos de acreditar la observancia de las condiciones previstas en el presente capítulo, en desarrollo del mencionado instrumento y la fiscalización del cumplimiento en la importación también en favor de la autoridad nacional. También debería regularse la garantía de que en cuanto a los conocimientos tradicionales vinculados a DB se garanticen para comunidades indígenas el cumplimiento del consentimiento fundamentado previo y los acuerdos que aseguren la participación justa y equitativa en los beneficios.
Recomendaciones finales
En cuanto a las cuestiones que el proyecto no incluye y que sería bueno incluir, enumeramos: primero la inclusión del Principio de no regresión con el siguiente texto “las políticas públicas y decisiones en materia de conservación de la diversidad biológica no deben ser retrocedidas en los niveles de protección alcanzados con anterioridad, excepto razones excepcionales y concurrencia de intereses generales”; en el capítulo de usos de la fauna “Declárase de interés público la fauna silvestre que temporal o permanentemente habita el Territorio de la República, así como su protección, conservación, propagación, repoblación y aprovechamiento racional. Todos los habitantes de la Nación tienen el deber de proteger la fauna silvestre, conforme a los reglamentos que para su conservación y manejo dicten las autoridades de aplicación”, en el capítulo de uso de la flora agregar que “Cualquier ejercicio de derecho contrario a las disposiciones de la presente ley será abusivo en los términos de los artículos 14 y 240 del Código Civil y Comercial de la Nación, por comprometer a la diversidad biológica y sus componentes”. Además, por incluir el proyecto los tipos penales vinculados a DB que forman parte del título ambiental del proyecto de reforma del Código Penal.
Finalmente, se podría incluir un capítulo como el que en el final tenía el proyecto que hiciéramos, donde se ordenaban las fuentes con artículos como los siguientes “La presente ley regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, y se utilizarán para la interpretación y aplicación de otra legislación específica que trate sobre la misma materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ésta, con las excepciones que en la presente se disponen”; Derógase la Ley 22.421 de Fauna con sus modificaciones y actualizaciones. En caso de contradicción de la presente con la Ley 26.331 de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos, prevalecerá la norma que prevea un nivel de protección más alto para el ambiente. En el Sector Antártico Argentino, la aplicación de la presente ley estará sujeta a las obligaciones asumidas por la República Argentina en virtud del Tratado Antártico y del Protocolo al Tratado Antártico sobre Protección del Medio Ambiente. Queda excluido del alcance de la presente ley las materias alcanzadas por la Ley 20.247 de semillas y creaciones fitogenéticas. En definitiva, el proyecto parece sumamente auspicioso con las particulares reformas que recomendamos se consideren. Si tenemos en cuenta que para la comunidad científica internacional la pérdida de biodiversidad es el problema más importante, incluso por encima del cambio climático, entenderemos que estamos quizá ante uno de los proyectos más trascendentes de los que forman parte de la agenda parlamentaria.
José Alberto Esain es abogado, Master en Derecho Ambiental por la Universidad del País Vasco (Euskal Herriko Universitatea y el Servicio de Documentación Jurídico Ambiental la Corte Internacional de Arbitraje y Conciliación Ambiental); asesor en la Planta de Gabinete de la Secretaría de Política Ambiental, Cambio Climático y Desarrollo Sustentable del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación Argentina (octubre a diciembre de 2016); consultor para el Banco Interamericano de Desarrollo, el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD); miembro del Instituto de Derecho Ambiental de la Academia Nacional de Ciencias Jurídicas y Sociales de Córdoba, Co-Director del Suplemento de Derecho Ambiental de la Revista La Ley, Editorial Thomson Reuters, profesor de grado y posgrado en UNMdP; UBA, UNL entre otras; autor de varios libros en Derecho Ambiental y numerosos artículos.
[1] Disponible en: https://www.senado.gov.ar/parlamentario/parlamentaria/exp
[3] O falta de leyes en palabras de Carlos Nino, Un país al margen de la ley, Ariel, Buenos Aires, 2005
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