- El avance en la construcción de las represas Kirchner y Cepernic demuestra el desconocimiento de las normas ambientales vigentes.
- Existen limitaciones judiciales y legales que justamente prohíben el avance de las obras proyectadas.
- Las limitaciones legales surgen de la Ley 23.879, la Ley General del Ambiente 25.675 y la Ley de Glaciares 26.339.
- La Ley 23.879 establece en su artículo 2 que el estudio de impacto ambiental debe concluirse, en el caso de las obras a construirse, previo a su aprobación.
Por Carina Quispe
El reciente anuncio en relación a la viabilidad del avance en la construcción de las represas Kirchner y Cepernic en la Provincia de Santa Cruz[1] demuestra el desconocimiento de las normas ambientales vigentes y la confusión que reina en relación a algunos principios e institutos clásicos del derecho ambiental, como la prevención, la precaución, la Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) y la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones públicas ambientales.
En efecto, se ha señalado que no hay impedimentos para avanzar cuando, en realidad, existen limitaciones judiciales y legales que justamente prohíben el avance de las obras proyectadas, hasta tanto se cumplan determinados extremos.
La limitación judicial deriva de la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que resolvió en diciembre de 2016 ordenar la suspensión de las obras de “Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz Presidente Néstor Carlos Kirchner – Gobernador Jorge Cepernic” hasta tanto se implemente el proceso de EIA y la audiencia prevista en la Ley 23.879 de Obras Hidráulicas[2]. Esta decisión judicial no ha sufrido modificaciones a la fecha, y es claro que suspender implica detener, parar, no hacer.
Las limitaciones legales surgen, por su parte, de la Ley 23.879 y de la Ley General del Ambiente 25.675 (LGA), existiendo asimismo consideraciones específicas a tener en cuenta en el caso de la Ley de Glaciares 26.339[3], ya que aún cuando la localización de las represas no corresponde al ambiente periglacial, su construcción y operación podría tener graves consecuencias en el ciclo natural de los glaciares, dada la modificación proyectada en los valles de inundación y en el nivel del Lago Argentino. Es en estos casos, donde la Evaluación Ambiental Estratégica surge como una herramienta clave a poner en marcha.
Estas tres leyes establecen la exigencia de evaluar el impacto ambiental, y se encuentran plenamente vigentes. Si bien la Ley 23.879 exhibe algunas limitaciones conceptuales, debe complementarse con las restantes, que fueron dictadas en el marco del artículo 41 de la Constitución Nacional. Ello hace que resulten aplicables a todo el territorio nacional y que sus requerimientos sean exigibles como un piso de protección.
¿Por qué decimos que no es correcto habilitar el avance de las obras? Fundamentalmente porque el procedimiento de EIA no se ha completado aún, y por lo tanto no hay una aprobación expresa por parte de la autoridad que habilite ese avance, siendo esto un requisito legal.
La esencia del instituto de la Evaluación de Impacto Ambiental es su carácter preventivo, lo que requiere que el procedimiento de EIA sea previo al inicio de ejecución de cualquier obra o actividad de impacto significativo. Claramente, se trata de un instituto que concreta en la práctica el Principio de Prevención, incluido en la Ley General del Ambiente. De hecho, la LGA lo regula en esos términos en su artículo 11, cuando requiere que “Toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental, previo a su ejecución”.
En la misma línea, la Ley 23.879 establece en su artículo 2 que el estudio de impacto ambiental debe concluirse, en el caso de las obras a construirse, previo a su aprobación.
Es decir que no hay duda alguna acerca de la exigencia de prioridad en el tiempo que debe tener el procedimiento de EIA en relación a la aprobación de las obras: la EIA es previa por su naturaleza y también porque lo manda la ley, lo que equivale a decir que mientras el procedimiento no haya concluido, el avance de las obras no autorizadas, será completamente ilegal.
Ahora bien, ¿cuáles son los requisitos para que la EIA cumpla su función de instrumento preventivo y evaluador de las consecuencias ambientales, sociales y económicas de un proyecto?
El primer requisito en el procedimiento de EIA es el acceso a la información ambiental. Este tema no es abordado por la Ley de Obras Hidráulicas pero sí lo es por la LGA, que determina que las autoridades son responsables de informar sobre los posibles efectos de las actividades antrópicas proyectadas, en clara referencia a la información que debe estar disponible en el procedimiento de EIA. En efecto, sería ilógico requerir la participación de la ciudadanía en la toma de decisiones públicas, si no es posible acceder a información cierta, completa y actualizada, y de modo oportuno en relación a la instancia de participación. Es por esta razón que las legislaciones que regulan la EIA establecen los plazos y modos en que la información relativa al proyecto evaluado deberá estar disponible. Normalmente, estos plazos no son inferiores a 30 días, pero tratándose de una obra de gran infraestructura, un plazo más extenso, sería ampliamente recomendable.
Ahora bien, ¿qué información debe ponerse a disposición del público? Básicamente, el expediente administrativo completo por el cual tramita la evaluación, especialmente el estudio de impacto ambiental (y sus anexos) y el dictamen técnico efectuado por la autoridad de aplicación, ya que de ambos documentos podrán extraerse los principales impactos que se generarían y cuál es la valoración que la autoridad realiza sobre ellos.
El segundo requisito de la EIA, es de la participación pública. Tanto la Ley 23.879 como la LGA lo exigen, aunque la primera, bajo una modalidad poco convencional, si se tiene en cuenta que la institución a cargo de llevar a cabo la audiencia pública, es el Congreso Nacional.
Decimos que es una modalidad poco convencional porque en general es la autoridad administrativa y no la legislativa la encargada de realizar la audiencia pública en la EIA. Ello es así porque es connatural a la audiencia pública ser convocada por la autoridad que lleva adelante la EIA y que será asimismo la que resuelva autorizar o rechazar el proyecto de obra sometido a su consideración. La razonabilidad de esta cuestión se relaciona con el hecho que es esa misma autoridad la que deberá fundamentar su decisión, considerando expresamente las opiniones vertidas en la audiencia.
No obstante ello, posiblemente cuando el legislador optó por requerir al Congreso la realización de la audiencia para los casos de obras hidráulicas, quiso dotar de mayor envergadura al procedimiento, mediante el involucramiento de un poder clave del Estado, como es el legislativo. En efecto, en él convergen la representación del pueblo de la Nación y las provincias, lo que implica un plus de representatividad y control en una decisión tan importante como es habilitar obras de gran infraestructura.
La previsión de la Ley 23.789 es que el Congreso Nacional convoque y realice la audiencia con “los funcionarios que participaron en la elaboración de los estudios, junto a organismos no gubernamentales especializados en materia ambiental, universidades, centros académicos y público en general”. Los resultados de la audiencia se plasmarán en un informe no vinculante a cargo de los legisladores de las comisiones parlamentarias que hayan intervenido, el cual será hecho público y remitido al Poder Ejecutivo Nacional. Complementariamente, la LGA establece, en un sentido similar, que si las autoridades convocantes han de tomar una decisión contraria a las opiniones vertidas en la audiencia, deberán fundamentar su decisión y hacerla pública (art. 20), lo que lisa y llanamente significa que la decisión del Ejecutivo debe fundamentar las razones de su apartamiento. La LGA también reconoce expresamente el derecho de toda persona a opinar en procedimientos administrativos de incidencia general (art. 19) y obliga a asegurar la participación ciudadana en la EIA (art. 21), previsiones que se unen a la Ley de Obras Hidráulicas, que dispone que la omisión en realizar la audiencia es causal de nulidad del acto administrativo consecuente.
Aquí la importancia fundamental de la participación ciudadana en el proceso de toma de decisiones: el acto administrativo que autoriza, condiciona o deniega la realización de una obra sometida a EIA debe ser razonable, y para ello fundarse en los distintos elementos y opiniones que han formado parte del proceso citado, como así también en la normativa vigente. En el caso que nos ocupa, las carteras de ambiente y energía, no podrán obviar los resultados de la audiencia pública que tendrá lugar en el Congreso de la Nación, como tampoco la plena aplicación de los principios preventivo, precautorio, de equidad intergeneracional y de sustentabilidad, que obligatoriamente deben integrar la decisión gubernamental, por mandato del artículo 5 de la LGA.
Un tema importante a tener en cuenta es que deben ser oídas las voces de las comunidades afectadas de modo directo por las obras, con lo que el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo serán los responsables de arbitrar los medios para que la ciudadanía local pueda, por un lado, acceder a la información, y por el otro, estar presente en la audiencia.
Como conclusión de todo lo dicho, la EIA es previa, es informada, es participativa, y su resultado debe fundarse considerando los estudios y dictámenes que obren el expediente respectivo, la opinión ciudadana y el derecho vigente. Mientras estos extremos no se cumplan, cualquier avance será ilegítimo.
Por último, y teniendo en cuenta la trascendental decisión en ciernes, vale la pena puntear una serie de aspectos que hacen al fondo de la cuestión y que por lo tanto, no pueden soslayarse:
- La decisión de ejecutar obras de gran infraestructura requiere la realización de estudios científicos y técnicos completos, que analicen los aspectos ambientales, sociales y económicos en toda su dimensión. Esto implica, en el caso que nos ocupa, la participación de organismos como la Administración de Parques Nacionales y el Instituto Argentino de Nivología, Glaciología y Ciencias Ambientales (IANIGLA), que hasta ahora no han intervenido en el proceso. Los estudios parciales o sin la escala requerida no pueden ser aceptados como sustento de la decisión administrativa.
- El aporte de emisiones de gases de efecto invernadero por parte de las represas y su relación con el cumplimiento del Acuerdo de París es un aspecto que debe integrar el Estudio de Impacto Ambiental, ponderando impactos añadidos y sinérgicos, así como escenarios alternativos.
- La existencia de estudios para el Cono Sur que indican la indisponibilidad de agua para la generación de energía hidroeléctrica, como consecuencia del cambio climático, obligan a realizar estudios de vulnerabilidad al cambio climático en los proyectos hidroenergéticos, ya que los costos de adaptación serían antieconómicos[4]. Si no se incluyesen estos costos, el sustento para la decisión, será falaz.
- La pérdida de biodiversidad en general y la segura pérdida del macá tobiano, especie única en el mundo y enlistada por la Unión Mundial de la Naturaleza (UICN) en peligro crítico de extinción[5] obligan a repensar y analizar el escenario de franco incumplimiento del Convenio de Diversidad Biológica, que comprometió al país a la preservación de sus recursos genéticos y a la conservación in situ. Existe, en este sentido una contradicción irrefutable entre afectar el área de invernada del macá tobiano, monumento natural provincial, y por otro lado, haber creado el Parque Nacional Patagonia para preservar su hábitat. El avance sobre estas áreas también es contrario al Convenio de Diversidad Biológica, que manda promover la protección de ecosistemas y hábitats naturales y a promover un desarrollo ambientalmente adecuado y sostenible en zonas adyacentes a áreas protegidas.
- La afectación de recursos culturales y naturales presentes en el área, valiosos no solo para el patrimonio argentino sino también para el turismo local y nacional debe ser seriamente valorada. Sólo el turismo de observación de aves representaba a 2012 para Argentina un ingreso anual de u$s 76.000.000, según la Encuesta de Turismo Internacional (ETI 2012).
Muchos de los aspectos citados, tales como la calidad y profundidad de los estudios, sus contenidos, los detalles operativos del acceso a la información y participación y el análisis del marco normativo aplicable al proyecto, son materia de una Ley Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental, pendiente en Argentina, el único país de América Latina sin regulación especial.
[1] http://www.lanacion.com.ar/2022226-el-gobierno-dio-luz-verde-a-las-represas-sobre-el-rio-santa-cruz
[2]Ver en http://www.cij.gov.ar/nota-24415-La-Corte-Suprema–por-unanimidad–suspendi–provisoriamente-las-obras-de-las-represas–Kirchner–y–Cepernic–en-Santa-Cruz.html
[3] Es preciso mencionar que el Inventario Nacional de Glaciares no ha sido íntegramente publicado, y particularmente no se ha hecho público el correspondiente al Río Santa Cruz, el cual debería aportar información clave a la hora de evaluar la procedencia de la ejecución de una obra de gran infraestructura. La aplicación concreta de los Principios Preventivo y Precautorio requiere contar con esta información.
[4] Para ver más información sobre los estudios realizados por ONU Medio Ambiente, en relación al impacto del cambio climático en centrales hidráulicas: https://drive.google.com/drive/folders/0B1Goe2TCrG3qSTN2Q3E4amtDUW8
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