DERECHO AMBIENTAL Y MINERÍA

• La Nación establece el piso, pero las jurisdicciones pueden complementarlo con normas más rigurosas.
• Conforme surge de la Constitución Nacional y de la Ley General del Ambiente, ninguna actividad se encuentra excluida de su alcance.
• La actividad minera, en muchos casos, se ha sustraído de las exigencias de un procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental en los términos que requiere la Ley General del Ambiente.
• Los argumentos del sector es la aplicabilidad de las pobres previsiones ambientales del Código de Minería.
• Algunos eventos lamentables han ocurrido por estos días, desde el tercer derrame en Veladero hasta el cateo en las inmediaciones de la Cueva de las Manos.

Por Carina Quispe

Desde la reforma constitucional de 1994 que incorporó la cláusula ambiental en el artículo 41, y especialmente a partir del año 2002, con la publicación de la Ley General del Ambiente y otras varias leyes de presupuestos mínimos de protección ambiental, el derecho ambiental argentino se vio reforzado y ampliado en su contenido y exigencias.

En línea con ello, todas las actividades económicas con implicancias ambientales han debido y deben verificar que su desarrollo observa los requerimientos básicos establecidos por la Nación en virtud de la competencia para regular la materia ambiental que fue delegada por las provincias en aquélla, y asimismo verificar si se cumple la normativa aplicable en la provincia. Es decir que, entre ambas regulaciones, la de presupuestos mínimos y la provincial/municipal, se ha de cumplir la más exigente. Ninguna duda cabe respecto a esto, ya que la Nación establece el piso pero las jurisdicciones pueden complementar ese piso con normas más rigurosas.

Conforme surge de la Constitución Nacional (CN) y de la Ley General del Ambiente (LGA), ninguna actividad se encuentra excluida de su alcance, puesto que ninguna de las normas establece excepciones de modo expreso. Claramente si el constituyente o el legislador hubieran querido eximir de sus requerimientos a alguna actividad, deberían haberlo expresado textualmente.  No obstante esta interpretación, que es pacífica, en los primeros tiempos de la reforma constitucional y luego con la sanción de la LGA, la minería pretendió que la actividad solo se regía por lo dispuesto en el Código de Minería de la Nación.

A más de una década de vigencia de la LGA es difícil sostener una postura semejante, sin perjuicio de las deficiencias que se constatan en el cumplimiento y aplicación de las normas ambientales nacionales a la actividad minera. El término enforcement implica en nuestro sistema jurídico dos conceptos; el de cumplimiento, que hace referencia a la espontánea sujeción a las normas por parte del sujeto regulado, y el de aplicación, que involucra el accionar de las autoridades competentes para que las normas se cumplan.

Es evidente que existe un déficit en uno y otro caso. La actividad minera, en muchos casos se ha  sustraído de las exigencias de un procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental en los términos que requiere la LGA, obviando las instancias de participación pública como también el deber de informar contemplados en aquella, y esto sólo es posible si la autoridad encargada de aplicar la normativa no lo hace.

Los argumentos que asisten al sector en relación a la exclusiva aplicabilidad de las pobres previsiones ambientales del Código de Minería se quiebran fácilmente a la luz del artículo 41 de la CN y del concepto de presupuesto mínimo establecido por la LGA. Es que la Ley Nº 24.585 que introdujo el Título  “De la protección ambiental para la actividad minera”, no satisface el mínimo requerido por la LGA ni en materia de EIA, ni en materia de participación e información ambiental.

Es pacífica la opinión en relación al hecho de que la LGA es considerada una “ley marco”, lo que implica que es una ley que establece principios, criterios y objetivos esenciales que actúa como el contenedor o base de cualquier otra regulación particular. En el derecho argentino, la LGA cumple esa función respecto de las restantes leyes presupuestos mínimos (denominadas sectoriales), como es el caso de la ley de residuos domiciliarios, bosques nativos, glaciares, o acceso a la información pública ambiental, e incluso de la Ley 24.585. En efecto, esta ley fue sancionada luego de la reforma constitucional y ha sido considerada por miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como “dictada con arreglo al art. 41 de la Constitución Nacional”[1], es decir, es de presupuestos mínimos, a lo que agregamos que, por regir para una actividad determinada, es también sectorial.

La LGA irradia sus disposiciones hacia todas las leyes sectoriales sin excepción, y es por esto que las mismas deberán siempre interpretarse y aplicarse en sintonía con aquella, cubriendo en su caso sus faltas o imprecisiones mediante las herramientas que aquella establece.

Sin embargo, no es lo que ocurre con la minería en Argentina, donde en muchos casos las autorizaciones de exploración y explotación que se otorgan carecen de un análisis técnico profundo y transparente, que permita a los ciudadanos saber en base a qué fundamentos la autoridad competente ha tomado una decisión que puede afectar a un número indefinido de personas, no sólo en relación a la calidad ambiental sino también en términos económicos y sociales.

En este contexto, al admitir el sector procedimientos que no se enmarcan en la LGA y que no han cumplimentado un procedimiento de EIA completo, lejos de lograr la ansiada credibilidad, contribuye de manera tosca a alimentar las sospechas de una autorización antojadiza y de una posterior gestión ambiental pobre y sin fiscalización. Curiosamente, el sector tiende a atribuir los conflictos socio-ambientales que genera a una mala comunicación o al fundamentalismo de los ambientalistas.

Algunos eventos lamentables han ocurrido por estos días, desde el tercer derrame en Veladero hasta el cateo en las inmediaciones de la Cueva de las Manos. El primero refleja deficiencias en la gestión ambiental del emprendimiento y en la fiscalización; el segundo, un accionar precipitado en el marco de una autorización administrativa que no ha analizado cabalmente el impacto de la actividad, con el riesgo de que se genere un daño ambiental irreparable (en el patrimonio natural y cultural del país) y un daño económico y social en Perito Moreno, cuya principal actividad es el turismo.

Todo indica que no se trata solamente de una mala comunicación o del fundamentalismo, sino más bien de graves falencias en el cumplimiento y aplicación de la ley.

[1] En los autos  “Villivar, Silvana Noemí c/ Provincia del Chubut y otros s/ Amparo», conocido como el caso “Oro Esquel”, ésta fue la opinión  expresada en el voto de los Dres. Lorenzetti, Fayt y Petracchi al desestimar el recurso de queja planteado por Minera El Desquite S.A.