EL PRINCIPIO DE NO REGRESIÓN

• La retrocesión en la protección del ambiente se presentaba como un obstáculo al desarrollo sostenible y asimismo a la garantía de los derechos de las generaciones venideras.
• El principio de no regresión enuncia que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad.
• Río + 20 se constituye en un hito, cuando en el marco de la conferencia de las Naciones Unidas se declara que no se daría marcha atrás respecto de los resultados a los que se arribó en Río ’92.
• El Principio de No Regresión espera convertirse en ley en la Cámara de Diputados de la Nación.

Por Carina Quispe @lexambientalcq

Mucho se ha escrito e investigado sobre el Principio de No Regresión, el cual representa una de las herramientas jurídicas más importantes en la consolidación de la protección del ambiente y, especialmente, en el mantenimiento y mejora de una calidad ambiental que permita la salud básica de los ecosistemas y de los seres humanos, como una parte de aquellos. Es que sin este principio, no se advierte de qué modo podríamos garantizar la equidad intergeneracional, es decir, el derecho de las generaciones futuras a gozar de los mismos beneficios que gozamos actualmente.

Muy posiblemente ya no estemos en condiciones de recuperar algunas especies, hábitats y ecosistemas perdidos o degradados, ni tampoco los servicios ambientales que los mismos garantizaban, y en este sentido quizás sea más pragmático estar muy atentos al frágil funcionamiento de lo que queda. Por estos días somos testigos de la pérdida irreversible de corales y bosques, incendios de proporciones bíblicas en distintos puntos del globo, olas de calor, sequía e inundaciones, como también del impacto alarmante que estos hechos tienen sobre la vida de las personas, la salud pública, el ambiente y las economías de los países.

Aún con este panorama, que pareciera que ya no admite retrasos de ningún tipo, el Principio de No Regresión espera convertirse en ley en la Cámara de Diputados de la Nación[1].

Un breve asomo al sentido y características de este principio nos permitirá analizar si es racional el rechazo que despierta su sola mención en algunos decisores públicos y privados.

Antecedentes y Conceptualización

Gestado en el marco de los derechos humanos, y específicamente a través del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Principio de No Regresión encuentra su origen en el de Progresividad, que en el pacto citado fue interpretado como la prohibición de cualquier medida intencionadamente regresiva.[2]

En el área ambiental, la No Regresión fue considerada más tardíamente y especialmente en el ámbito judicial, desde donde sus funcionarios advirtieron en casos concretos que la retrocesión en la protección del ambiente se presentaba como un obstáculo al desarrollo sostenible y asimismo a la garantía de los derechos de las generaciones venideras[3].

En el ámbito internacional, Río + 20 se constituye en un hito, cuando en el marco de la conferencia de las Naciones Unidas se declara que no se daría marcha atrás respecto de los resultados a los que se arribó en Río ’92[4]. En efecto, ese no dar marcha atrás respecto de los estándares surgidos dos décadas antes, implicó la consagración de la No Regresión en un instrumento internacional de soft law.

Para definir al principio de No Regresión, recurrimos a la claridad de Mario Peña Chacón que dice: “el principio de no regresión enuncia que la normativa y la jurisprudencia ambiental no deberían ser revisadas si esto implicare retroceder respecto a los niveles de protección alcanzados con anterioridad. Tiene como finalidad evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencias daños ambientales irreversibles o de difícil reparación[5].

“La principal obligación que conlleva su correcta aplicación es la de no retroceder, no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos, no derogar o modificar normativa vigente en la medida que esto conlleve  disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual  de protección.”[6] 

Progresividad y No Regresión

Más arriba expresamos que el Principio de No Regresión tiene su origen en el de Progresividad, y en este sentido, destacados autores lo consideran como un subprincipio de aquél[7]. Sin entrar en disquisiciones técnicas, diremos que Progresividad y No Regresión son a la vez, contracara y complemento.  Contracara, porque mientras la Progresividad implica una obligación de hacer, avanzar, mejorar las condiciones previas de protección, la No Regresión significa no hacer por debajo de los límites ya existentes.

Son complementarios, porque no se trata sólo de no ir hacia atrás, sino de ir proactivamente hacia adelante. En este sentido, mientras la progresividad no considera a las mejoras o avances como definitivos sino que implica precisamente la mejora constante, la no regresión sí considera los umbrales alcanzados como definitivos, en el sentido de que ya no podrán perforarse.

En ambos principios, es el Estado el protagonista del contenido esencial de cada obligación. En el primer caso, será el promotor de una protección cada vez amplia, y en el segundo, el garante del no retroceso.

Entonces, la norma ambiental, que es el modo de expresión por excelencia de ambos principios, en la Progresividad buscará un avance continuo y en la No Regresión fijará un nivel mínimo e infranqueable.

Equidad Intergeneracional y No Regresión

También mencionamos más arriba que es imposible concebir la Equidad Intergeneracional sin la No Regresión. Esto resulta obvio si tenemos en cuenta que cada vez que retrocedemos en la protección ambiental, estamos fallando en el contenido de la obligación constitucional de garantizar un derecho igual a las generaciones venideras.

Dos ejemplos concretos ayudan: si la Ley General del Ambiente garantiza el derecho a participar en los procesos de toma de decisiones públicas ambientales, su reforma o una norma posterior, no podrían negar ese derecho. Del mismo modo, si se sancionara hoy una norma estableciendo parámetros de calidad de aire, no podría mañana derogarse o disminuirse su exigencia. En ambos supuestos se estaría legalizando un retroceso y por lo tanto un trato inequitativo respecto de las futuras generaciones.

La noción de equidad se vincula también con la de desarrollo sostenible, en la medida en que este es aquel -según el Informe Bruntland- que satisface las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones de satisfacer sus propias necesidades.

No Regresión, equidad y sostenibilidad, es un trío interdependiente.

El Principio de No Regresión no es inmutable

El derecho en general, las normas jurídicas, no son inmutables. Por el contrario, el derecho está en permanente cambio, a fin de adaptarse a la realidad, algunas veces; y otras, a fin de forzar cambios en las sociedades. Las normas ambientales no son ajenas a esta adecuación, pero así como en el área de los derechos humanos ya no es posible desandar lo andado, tampoco lo es en el área del derecho al ambiente.

El derecho al ambiente –consagrado en nuestra Constitución y  en tantos países a través normas de diversa jerarquía- es un derecho humano también, no ajeno a los principios que los gobiernan, y no ajeno, por lo tanto, a la No Regresión y a la Progresividad.

Así como el sistema legal de protección de los derechos humanos no admitiría hoy la vuelta a la esclavitud bajo ningún pretexto o interés –pues nada puede justificar este retroceso-, el derecho ambiental no admite la regresividad en el sistema legal y jurisprudencial cuando la disminución o eliminación propuesta lo sea para favorecer intereses no ambientales. Esto es así, porque hoy no se concibe que un interés distinto (que no demuestra ser superior jurídicamente al interés público ambiental) pueda disminuir la protección de un bien colectivo como es el ambiente, cuya integridad forma parte de la existencia, la salud y el bienestar humano.

No obstante lo anterior, es necesario señalar que en determinados casos podría ser admisible una flexibilización del principio, bajo el cumplimiento de precisos requisitos, que dependerán de un control estricto del Estado. Los mismos son sintetizados por Peña Chacón, en base a la jurisprudencia de la Corte Centroamericana de Justicia, que requiere que: “debe tratarse de situaciones excepcionales justificadas en un estado de urgencia, emergencia o necesidad; las medidas adoptadas deben ser transitorias, tener como propósito el bien común y ser justas, razonables y proporcionadas; subsiste la obligación de aplicar todas las normas ambientales no relacionadas con la atención de la emergencia; las actuaciones de la administración deben orientarse a mitigar y eventualmente compensar cualquier posible impacto ambiental ocasionado”.[8]

En este sentido, compartimos con Esaín la idea de que la No Regresión se constituye en un riguroso estándar para limitar las normas que pretendan retroceder un nivel de protección, pero que no debe afectar la regla democrática de mutabilidad de las normas, a lo que agregamos, la flexibilidad –estrictamente controlada- para casos excepcionales y de emergencia.

El Principio de No Regresión no es ilimitado

No Regresión no es sinónimo de arbitrariedad. Interpretar el principio de este modo, pretender que nada puede limitar el principio, sería contrario a la noción de Estado de Derecho.

En efecto, el principio se encuentra condicionado por dos tipos de límites: por un lado, el de su constitucionalidad, que exige razonabilidad y proporcionalidad; por el otro, por el conocimiento científico y técnico.

Los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad se derivan de nuestra Constitución Nacional[9] e implican que el poder público no puede ejercerse de manera arbitraria. Toda norma debe poseer un contenido justo y valioso para la sociedad, con objetivos realizables a través de medios apropiados. En la medida en que ello ocurra, será razonable y proporcionada[10].

Por su parte, el conocimiento científico y técnico son la base de la normativa ambiental dado que las exigencias que podrían plantear responderán casi exclusivamente a dicho conocimiento, que determinará el qué, cómo, cuándo y cuánto para un ámbito o bien físico determinado. En la normativa ambiental, el conocimiento coincide con la razonabilidad, es su fundamento y el límite a la discrecionalidad del poder público. Esta exigencia del fundamento científico, es conceptualizada  también como “Principio General de Objetivación de la Tutela Ambiental” o “Principio de Vinculación a la Ciencia y la Técnica”.

Redondeando

Como es fácil advertir, el Principio de No Regresión no proviene del fundamentalismo ambientalista. Por el contrario, encuentra sus fundamentos en el derecho y la jurisprudencia internacional y latinoamericana, y por cierto en el estudio de notables juristas de diversas latitudes. Más aún, se justifica en el derecho al ambiente, que es un derecho humano.

Sin embargo, le cuesta trabajo ganar su reconocimiento, quizás simplemente porque conlleva el límite entre el derecho colectivo a un patrimonio común –el ambiente- y los derechos individuales al uso y consumo de determinados recursos con una finalidad económica que también es individual. Por otro lado, para colmo de sus detractores, de entre los principios ambientales es el principio científico por excelencia, ya que su justificación absoluta es con base en la ciencia y la técnica.

En el caso de Argentina, desde la Constitución Nacional y la Ley General del Ambiente, se proporcionan los cimientos para enunciar normativamente al Principio de No Regresión. En efecto, el derecho al ambiente, la noción de desarrollo sostenible y los principios de equidad intergeneracional, progresividad y sustentabibilidad preparan el terreno tanto para su reconocimiento normativo como para su inmediata, amplia y efectiva aplicación por parte de los decisores públicos.

Su consagración por ley, como vimos, no puede implicar la adopción de medidas inmutables ni arbitrarias, sino simplemente la garantía de no retroceder en la protección ambiental en nombre de otros intereses no ambientales, inferiores en su valoración jurídica.

Mientras se convierte en ley, como decíamos más arriba, entendemos que su aplicación es ineludible, no sólo por los fundamentos legales expresados, sino especialmente por la vigencia del Acuerdo de París, hoy parte de nuestro derecho interno, que consagra la No Regresión (al exigir progresividad) en las contribuciones nacionales sucesivas.

Toda una sorpresa.

 

[1] Proyecto de Ley S-3420/15 disponible en http://www.hcdn.gov.ar/proyectos/resultados-buscador.html

[2] La Cláusula de Progresividad del Pacto se encuentra en el Art. 2, apartado 1 del mismo y expresa “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales interpretó la cláusula citada mediante la Observación General 3.

[3] En este sentido, la justicia de Brasil, Ecuador y Costa Rica desempeñó un importantísimo papel.

[4] La declaración de la conferencia (El futuro que queremos) fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en julio de 2012. Su apartado 20 refleja el reconocimiento del principio. Ver en: http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/66/288

[5] Peña Chacón, Mario, director “El principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano”, PNUD, 2013. El párrafo reproduce textualmente la conceptualización realizada por Mario Peña Chacón en su capítulo “El principio de no regresión ambiental en la legislación y jurisprudencia costarricense”.

[6] Peña Chacón, Mario, op. cit.

[7] Este es el caso, por ejemplo, de José Esaín, que considera que el Principio de Progresividad contiene dos subprincipios, Gradualidad y No Regresión. Esta conceptualización puede leerse en “Argentina. Progresividad y no regresión en el nivel de protección del ambiente”, parte de la publicación “El principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano”, PNUD, 2013, precedentemente citada.

[8] Peña Chacón, Mario, op. cit.

[9] Los principios derivan de la interpretación jurisprudencial y doctrinaria de los arts. 28 y 33 de la Constitución Nacional.

[10]  MARANIELLO, Patricio: “El Principio de razonabilidad y su regulación en los tratados internacionales con jerarquía constitucional”, capítulo escrito para el libro colectivo dirigido por Bidart Campos y Andrés Gil Domínguez, denominado A una década de la reforma constitucional, Ediar, 2005.